Arrestos y sanciones por el toque de queda. Una crítica a su legalidad.

 

Escrito por Daniel Alfredo Arias Abad, Defensor Público en la jurisdicción de San Cristóbal.

El artículo 7 de nuestra Constitución declara a la República Dominicana como un Estado Social y Democrático de Derecho. Un Estado de Derecho, en un concepto sin complicaciones teóricas, quiere decir que todas las personas de nuestro territorio, incluyendo especialmente a las autoridades públicas, civiles y militares, están sujetas a las normas jurídicas vigentes, entre las cuales se destacan con mayor fuerza la Constitución y las leyes.

Tal como su nombre lo indica, un Estado de Excepción es aquel en el que excepcionalmente pueden eludirse ciertas normas del derecho, atendiendo a criterios de temporalidad, ya que no puede ser un mantenerse permanentemente; de proporcionalidad, en cuanto a la evasión del derecho la situación particular que dé lugar a la excepción; entre otros principios propios de los Estados de Excepción.

Un Estado de Excepción no significa una anulación total del Estado de Derecho, incluso en el tiempo que dure el mismo, sino que más bien se trata de una permisión al poder ejecutivo para usar poderes extraordinarios que regularmente son lesivos a Derechos Fundamentales de las personas con la finalidad de resguardar un bien mayor y general que justifica estas violaciones.

La Constitución Dominicana prevé 3 estados de excepción en su artículo 262 que pueden ser declarados por el Presidente de la República mediante autorización del Congreso Nacional, los cuales son: Estado de Defensa, Estado de Conmoción Interior y Estado de Emergencia.

En el numeral 6 del artículo 266 de la Constitución están establecidos los derechos y garantías que pueden ser suspendidos o restringidos en los Estados de Conmoción Interior y de Emergencia, según sea necesario en atención a las circunstancias extraordinarias del momento.

En fecha 19 de marzo de 2020 el Congreso Nacional Dominicano autorizó al Presidente de la República, mediante la Resolución núm. 62-20, a decretar el Estado de Emergencia por un plazo de 25 días debido a la pandemia que afecta a nuestro país y al mundo en cuanto a la enfermedad COVID-19 causada por un corona virus altamente contagioso. Durante se mantenga el Estado de Emergencia, según la Resolución aprobada por el Congreso, el Presidente de la República podrá disponer restricciones a las libertades de tránsito, de asociación y de reunión exclusivamente.

El Poder Ejecutivo ha tomado varias medidas destinadas en esencia a logar el distanciamiento social necesario para evitar o reducir el contagio comunitario del virus, entre las cuales se pueden destacar la suspensión del trasporte, suspensión de labores no esenciales y sugerencias de aislamiento domiciliario voluntario, pero la más importante sin duda es la medida del “toque de queda”, que es una restricción a la libertad de tránsito que prohíbe la circulación de personas en un horario determinado, en este caso, por disposición del Decreto 135-20 del 20 de marzo de 2020, se prohíbe desde las 5:00 PM hasta las 6:00 AM.

Hasta ahí está todo bien, el problema empieza en la ejecución de dichas medidas y en las consecuencias de su incumplimiento. Nos hemos informado a través de la prensa de la gran cantidad de personas que han sido detenidas por agentes policiales en ocasión de la violación del toque de queda. Hemos observado también que a las personas detenidas se les ha impuesto la obligación de limpiar las calles de su ciudad al día siguiente; a algunos los han puesto a hacer ejercicios en el destacamento policial; y a otros se les ha retenido el vehículo en el que transitaban, supuestamente hasta que culmine la disposición del toque de queda.

Todas estas sanciones como consecuencia del incumplimiento del toque de queda han sido impuestas por fiscales, policías y hasta alcaldes, y en muchos de los casos es grabada su ejecución para que la población se amedrente de violar el toque de queda. Estas grabaciones tienen un alto nivel de apoyo por parte de la ciudadanía en las redes sociales, donde todos, o casi todos, aplauden las consecuencias aplicadas por estas autoridades y hasta aportan ideas de otras posibles sanciones, como prisión por varios meses, que les agredan físicamente, que les decomisen sus vehículos y los vendan para usar el dinero en la lucha contra el coronavirus, entre otras.

Estas personas, que regularmente reclaman que se cumpla la ley, no se han detenido a observar que el numeral 4to del artículo 266 de la Constitución dispone que “Los estados de excepción no eximen del cumplimiento de la ley y de sus responsabilidades a las autoridades y demás servidores del Estado”, y todo el análisis derivado que esto conlleva.

Cuando se habla de cumplimiento de la ley se está hablando del principio de legalidad que deben respetar todas las autoridades en el marco de sus funciones. El principio de legalidad en el derecho penal se puede resumir en el aforismo latino que reza “nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege”, es decir, no hay crimen ni pena sin una ley previa. Nuestra Constitución indica respecto a este principio que “Ninguna persona podrá ser juzgada sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formalidades propias de cada juicio.” (Art. 69.7)

El principio de legalidad exige cuatro requisitos a la ley, debe ser escrita, cierta, previa y estricta, lo que significa que no se admite la aplicación de la misma por analogía o comparación con otra ley similar, sino que su interpretación debe ser restrictiva, limitada al supuesto que describe, a menos que la comparación favorezca a la persona cuyo derecho se ve afectado.

Tomando en cuenta que la Constitución per se no plantea sanciones penales, sino que remite a la ley para tal regulación, hay que analizar las leyes que pudieren tener incidencia en la medida del toque de queda.

La ley 21-18 es la que regula los Estados de Excepción contemplados en la Constitución, y establece en su artículo 32 que “El incumplimiento o resistencia a las órdenes de las autoridades competentes en los estados de excepción será sancionado de acuerdo con las disposiciones de las leyes vigentes”, es decir, que esta ley no prevé de manera específica cuál es la conducta prohibida que las personas deben evitar, sino que dependerá de las “órdenes” que dicten las autoridades, y mucho menos prevé una sanción, remitiendo estas a otra ley, por lo que habría que analizar estas otras leyes a las que remite.

El artículo 475, numeral 25, del Código Penal Dominicano expresa que “Incurrirán en la pena de multa de dos a tres pesos inclusive: Los que infringieren las reglas higiénicas o de salubridad, acordadas por la autoridad en tiempo de epidemia o contagio”, y otra ley que trata sobre las medidas de contención de enfermedades transmisibles y sus consecuencias es la 42-01, Ley General de Salud, la cual plantea en su artículo 153 que “Se consideran violaciones a la presente ley, y serán sancionadas con multas que oscilarán entre uno y diez veces el salario mínimo nacional establecido por la autoridad legalmente competente para ello, o mediante ley especial, los siguientes hechos: 1.- Incumplir con las medidas dispuestas por la SESPAS para prevenir y controlar las enfermedades transmisibles, al igual que las prescripciones de carácter sanitario”.

Lo más importante a resaltar de estas dos últimas normas jurídicas es que contienen sanciones para quienes incumplan las medidas tomadas por las autoridades para controlar las enfermedades transmisibles, pero no indica cuáles son estas medidas, sino que serán las que tomen las autoridades. Estas autoridades toman esas medidas mediantes decretos, reglamentos, resoluciones, entre otros actos administrativos que son jerárquicamente inferiores a la ley y aquí encuentra un problema con el derecho penal y el principio de legalidad.

En el derecho penal hay lo que se conoce como normas penales en blanco, que en términos simples se puede conceptualizar indicando que son aquellas normas que sólo contienen la sanción a aplicar, pero no contienen la conducta prohibida que da lugar a dicha sanción, sino que la descripción de la conducta está contenida en otra norma jurídica de igual rango o inferior. Cuando la norma que describe la conducta es inferior a la ley esto supone una violación al principio de legalidad, especialmente a la garantía de certeza, ley certa, ya que la ley no es específica sobre lo que prohíbe, además de que estaría facultando al poder ejecutivo la elaboración de normas penales, lo cual es facultad del poder legislativo según el artículo 93 de la Constitución.

En el caso de la República Dominicana, el Decreto 135-20 que declara el toque de queda es lógicamente inferior a una ley, lo que significa una violación al principio de legalidad que ya hemos expuesto, esto exclusivamente en el ámbito penal, porque en el ámbito constitucional tiene toda validez, aunque haya pocos mecanismos legales para hacer ejecutar dicho decreto.

En el caso de que queramos hacer caso omiso a lo referente a las normas penales en blanco y aceptemos que las leyes que citamos sobre las medidas en estados de emergencia están válidamente completadas con los decretos, las autoridades también tendrían otros obstáculos que le impedirían la ejecutar las acciones que ya han estado asumiendo y las sugeridas por la mayoría de la población.

El artículo 69 de la Constitución Dominicana prevé las garantías mínimas del debido proceso, las cuales le deben ser garantizadas y respetadas a la persona que se encuentre enfrentando un proceso judicial. Entre estas garantías están la del derecho a ser oída por un juez competente; el derecho de defensa; la presunción de inocencia; entre otras garantías contenidas en la misma constitución, en las leyes y en los tratados internacionales.

Si incumplir con el toque de queda se entiende como un delito pasible de sanción penal, entonces a la persona que supuestamente incumpla esta medida debe acusársele de ello y respetarle todas sus garantías según lo dispone la Constitución y el Código Procesal Penal.

En ese orden de ideas debe respetarse tanto el proceso penal como el procedimiento penal. El proceso penal en el sentido de que este conlleva varias fases, como son preparatoria, intermedia, juicio, recursiva y de ejecución de la pena, cada una con sus particularidades. Y el procedimiento en el sentido de que cada paso que se vaya a dar tiene una forma de hacerse, por ejemplo, la acusación según el artículo 294 del Código Procesal Penal debe cumplir con ciertos requisitos como individualización de la persona acusada, relación de los hechos atribuidos, indicación de la norma jurídica violada y el ofrecimiento de prueba.

A todo esto, se conoce una audiencia preliminar para saber si la acusación tiene alguna probabilidad de condena y de ser así se envía a un juicio. En el juicio, respetando todas las garantías que dispone tanto la Constitución como el Código Procesal Penal, un juez o tribunal determina si la persona es culpable o no e impone la sanción pre establecida en la ley.
Se hace necesario establecer en esta opinión, a modo de explicación a las personas no técnicas en el derecho penal, que para que una acción sea considerada un delito debe cumplir con cuatro requisitos esenciales: tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad.

La tipicidad se refiere a que la conducta prohibida debe estar descrita con anterioridad en la ley; antijuridicidad es que no existan causas de justificación para haber cometido el hecho prohibido, tal como legítima defensa, entre otras; la culpabilidad nos refiere que para que una persona sea considerada culpable de un hecho debe haber tenido capacidad de comprensión de la norma y voluntad para actuar a pesar de esa comprensión; y por último la punibilidad exige que el autor del hecho sea pasible de recibir una condena.

En el transcurso del proceso la defensa podría plantear varias teorías, dependiendo el caso, que pudieren dar lugar a una sentencia absolutoria, tales como la existencia de alguna causa de justificación, es decir, que la salida de la casa pasada la hora del toque de queda estuvo motivada por una razón lo suficientemente fuerte como para justificar la violación, ya sea llevar a alguien al médico que estaba en estado de gravedad, entre otras; o pudiere tratarse de una persona sin capacidad cognitiva y por ende inimputable, es decir, una persona con problemas mentales que no entiende las disposiciones tomadas por el gobierno; también pueden existir errores de tipo, de prohibición, causas de exculpación, excusas absolutorias que traerían el mismo resultado y que mencionamos para ilustrar la idea de las diferentes posibilidades de defensa que tiene una persona acusada, aunque no expliquemos cada uno de estos elementos propios del derecho penal general.

Si la fiscalía tiene éxito en su persecución penal y la persona es declarada culpable, el juez impondrá la sanción que indique la ley para este tipo de infracciones, que en el caso del incumplimiento del toque de queda, asumiéndolo como un delito a la luz de lo dispuesto por las leyes antes citadas, dicha sanción sería la multa, no la limpieza de calles de la ciudad, ni hacer ejercicios en el destacamento, ni el decomiso de vehículos, ni ninguna otra sanción que no esté contenida en la ley.

La sanción relativa a una infracción no puede ser impuesta por los fiscales, ni por la policía, ni mucho menos por alcaldes, en este ni en ningún caso, sino que es una facultad exclusiva de los jueces posterior a llevarse a cabo un proceso penal en atención sus procedimientos establecidas tal como explicamos.

Esta exclusividad para imponer sanciones penales está extensamente delimitada por la Constitución y por el Código Procesal Penal a través de diferentes principios y garantías, pero entiendo que bastaría con exponer el principio de separación de funciones para que sea comprendida esta potestad sancionadora, el cual indica que “Las funciones de investigación y de persecución están separadas de la función jurisdiccional. El Juez no puede realizar actos que impliquen el ejercicio de la acción penal ni el ministerio público puede realizar actos jurisdiccionales (art. 22 del Código Procesal Penal”, lo que en palabras más simples, y a lo que nos interesa en concreto en esta opinión, la aplicación de sanciones penales es una función jurisdiccional que no puede aplicar el ministerio público ni ninguna otra autoridad diferente al juez.

Además de que queda claro que es inconstitucional las sanciones que se le están aplicando a las personas que incumplen con el toque de queda, tanto por la autoridad incompetente que la aplica como por la sanción misma que no exista previamente en ninguna ley, cabe también discutir sobre la constitucionalidad de las detenciones.

La mayoría de las personas entiende que la constitucionalidad de las detenciones no está en discusión, con el argumento de que fue declarado un estado de emergencia y en ese sentido el gobierno puede vulnerar ciertos derechos, entre ellos el derecho a la libertad personal, lo cual es cierto, pero no aplica en cuanto a este estado de emergencia específico.

Debemos recordar que la Resolución que autoriza al Presidente de la República a declarar el Estado de Emergencia, sólo le permite aplicar restricciones a los derechos de libertad de tránsito, de asociación y de reunión, pero no así al derecho a la libertad personal, que si bien es constitucionalmente posible según el artículo 266 numeral 6 de la Constitución, debe ser autorizado, y en este caso el poder ejecutivo no solicitó poderes para restringir ese derecho, tal vez porque entendía que no era necesario para combatir la pandemia.

Hay que entender las diferencias entre el derecho a la libertad personal, establecido en el artículo 40 de la Constitución, según el cual ninguna persona puede ser reducida a prisión sino en flagrante delito o por orden de un juez; y el derecho a la libertad de tránsito, que según el artículo 46 de la Constitución toda persona tiene derecho a circular por el territorio y salir libremente del país según las disposiciones legales.

Entonces, tomando en cuenta que el derecho que el Presidente puede restringir según le autorizó el Congreso Nacional es el de libertad de tránsito y no el de la libertad personal, para poder restringir este último debe seguir los procedimientos normales establecidos por la Constitución y por la ley, específicamente cuando se trate de flagrante delito o con la autorización judicial.

Pudiere surgir la tentación de justificar la detención por un supuesto flagrante delito, ya que, después de todo, si aceptamos como un delito el incumplimiento del toque de queda, entonces se puede arrestar a la persona que pasado el horario permitido está circulando ilegalmente, sin embargo, hay que recordar lo que explicamos que de entenderse este incumplimiento como un delito a las normas que ya citamos al respecto, la sanción sería de multa, no de prisión, y en ese orden de idea hay que analizar este “flagrante delito” en armonía a lo que dispone el artículo 224 del Código Procesal Penal en uno de sus párrafos, cuyo texto plantea claramente que “En ningún caso se puede practicar el arresto cuando se trate de infracciones de acción privada o de aquéllas en las que no está prevista pena privativa de libertad”, es decir, que no procede el arresto flagrante en supuesto delito de incumplimiento del toque de queda, puesto que la posible sanción a imponer no contempla la privación de libertad.

¿En conclusión no hay manera legal de obligar a las personas a mantenerse en su casa durante el toque de queda? Pues lamentablemente, en el sistema jurídico dominicano actual, no existe una norma jurídica que prevea una sanción penal privativa de libertad por violación a disposiciones restrictivas de la libertad de tránsito en un estado de excepción, ni siquiera una norma que prevea la detención temporal de la persona.

Vivimos en un Estado de Derecho, en el cual aún los Estados de Excepción están regidos por la Constitución y por las leyes, por lo que debe respetarse los procedimientos preestablecidos en atención al principio de legalidad y al de supremacía de la constitución, debiendo estar conscientes los funcionarios públicos que sus acciones durante este estado pueden generar responsabilidad administrativa, civil y penal.

Corresponde al Estado legislar con mayor especificidad sobre los estados de excepción, estableciendo en la ley los supuestos de hechos que se considerarían como una infracción penal y sus consecuencias legales, tales como el incumplimiento de un toque de queda, medida esta cuya adopción es altamente previsible en un estado de excepción y por lo tanto puede estar prevista con anterioridad en la ley, al igual que otras medidas comunes en esta situación, pues de lo contrario abrimos la puerta hacia la arbitrariedad donde un Presidente puede imponer medidas claramente inconstitucionales y donde las autoridades civiles y castrenses puedan dar riendas sueltas a sus acostumbrados excesos que van desde la humillación, torturas, agresiones físicas y hasta la muerte.

Permitir una violación a la Constitución o a la ley, por simple que parezca, es permitir todas las violaciones posibles.