El camino del delito (II).

Rota la barrera del pensamiento, ya cuando la idea empieza a florecer a la luz de los actos; y la fase interna o ideación del delito deja de ser sólo una aspiración artificial, se llega a la segunda fase del iter criminis (camino del delito), que es la externa. En este espacio ya se empiezan a reflejar actos, acciones, movimientos, que podrían ser perseguidos y sancionados por las autoridades legítimas.

En el número anterior ya adalántabamos que la fase externa del camino del delito se componía de tres momentos: a) la preparación, b) la ejecución c) y la consumación. Los mismos tienen un enlace esencial, que es la expresión de una actividad exterior –luego de una resolución interna–, reflejada en el mundo que nos rodea, es decir, con una clara manifestación del principio de exterioridad penal. Sin embargo, incluso con la exposición de actos físicos, no se puede hablar inercialmente de punibilidad.

¿A qué se debe lo anterior? Se explica a través del desarrollo analítico de cada una de los momentos de la fase externa del iter criminis. Por ello nos enfocaremos, primero, en el momento de la preparación, para luego, en otra ocasión, desarrollar los otros momentos.

La preparación, como la describe Enrique Bacigalupo en su Manual de Derecho Penal, “es el proceso por el cual el autor dispone los medios elegidos, con miras a crear las condiciones para la obtención del fin” (1996: p. 163); y por la misma línea de razonamiento se encuentra Edmundo Mezger, quien ha establecido que “son impunes, fundamentalmente, las meras acciones preparatorias”, pero le suma el ingrediente de los actos preparatorios que son vistos como “hecho[s] punible[s] independiente[s]”, lo que pone de manifiesto “que la significación jurídico-penal de la simple ‘preparación’ puede ser distinta según las circunstancias” (Derecho Penal, Tomo I, pp. 193-195).

Entonces, para hablar de persecución y sanción de los actos preparatorios en la fase externa del camino del delito se debe partir de cuán lesivo para los bienes jurídicos puede ser el acto. No se puede hablar de lesividad cuando la preparación no implica ningún riesgo para nadie, a menos que ese acto sea —de manera independiente— un delito en sí mismo, tal como lo indica Eugenio Zaffaroni en su Derecho Penal, Parte General, cuando dice, además del concepto de la “extensión de lo prohibido” (conspiraciones, sediciones, etc.), que se puede penar con “la tipificación independiente [descripción normativa y objetiva del delito] de ciertos actos preparatorios, pero que implican otras lesividades que exceden las del delito tentado” (2002: p. 811). En otras palabras, la preparación se pena cuando sus actos son delitos propiamente dichos.

Por ello, en los casos en los que el acto preparatorio consista en un delito independiente y que genere un riesgo normativamente reconocido, se puede hablar de punibilidad, como es el caso del iter criminis de un asalto en el que, previo a la ejecución, el autor —en plena preparación—, con la disposición de sus medios obtiene un arma ilegal, lo que, en efecto, lo hace pasible de una eventual sanción por el riesgo que entraña esa acción aislada, tipificada como infracción. A diferencia de casos donde el acto preparatorio no es delito, como, por ejemplo, en la organización de la trama para un soborno, acumulando el dinero y esquematizando a puertas cerradas las maneras para hacerlo, pero sin conjugar el verbo típico de trasiego de valores hacia el individuo “sobornable” ni existiendo comunicación con este. Es decir, si en la fase de la preparación se da un delito independiente ya puede hablarse de sanción, lo demás no tiene ninguna significación penal.

Asimismo, tal como defiende la doctrina más actual sobre este tema, no deben escapar de la ecuación las variables del riesgo y el resultado. Se requiere que la acción “produzca un daño, es decir, que lesione al interés contrapuesto en el conflicto y que se ha optado por proteger” y, a su vez, que el riesgo sea “material”, “concreto” (Alberto Binder: Introducción al Derecho Penal, 2004, p. 165).

Por lo que, en consecuencia, la preparación, como uno de los momentos de la fase externa del iter criminis, depende sustancialemente (para ser sancionada) de la implicación de un riesgo y un daño reales, no de meras probabilidades (o amenazas fantasmas), a diferencia de los momentos de la ejecución y consumación del delito, que se construyen sobre cimientos teóricos y fácticos un poco más complicados y que necesitan ser analizados en otra oportunidad.